gpa légale

GPA commerciale transnationale : contrats, conflits et perspectives d’une réglementation juridique internationale   

Adapté de : Surrogacy in France : A summary of the situation, Yannis Bonnet. 

Avec l’émergence des technologies de procréation assistée, en particulier la fécondation in vitro, la maternité de substitution gestationnelle dans laquelle une femme peut être embauchée pour faire la gestation de l’enfant de parents commanditaires est devenue une industrie de plusieurs millions de dollars. Alors que de nombreux pays interdisent la gestation pour autrui, d’autres l’autorisent et certains autorisent même les femmes à facturer le service de gestation sur une base commerciale.  

Cet article traite de la réglementation de la gpa transnationale et des conflits juridiques connexes qui surviennent dans les accords transfrontaliers, en particulier dans les contrats commerciaux. Il commence par une brève exploration de l’industrie de la maternité de substitution et de sa croissance. Il poursuit ensuite en décrivant et en analysant certains des cadres juridiques qui affectent les contrats de gestation pour autrui. L’article examine ensuite certaines des controverses transfrontalières les plus importantes pour souligner que ces conflits ont tendance à découler d’un manque de réglementation internationale ou transnationale sur la filiation et la citoyenneté. Enfin, l’article explore les propositions de réglementation internationale et les perspectives de résolution de certains des problèmes juridiques les plus difficiles qui ont surgi de la gestation pour autrui transnationale. 

Introduction 

Les femmes incapables de concevoir peuvent désormais recourir à la fécondation in vitro (FIV), ce qui augmente leurs chances de tomber enceinte. Et les femmes qui ont des ovules viables mais qui ne peuvent pas avoir de gestation peuvent se prévaloir des services de femmes qui le peuvent grâce à des accords de GPA. De plus, la FIV et la GPA combinées ont ouvert la porte aux enfants génétiques pour les couples de même sexe qui, autrement, devraient adopter. Dans ce nouveau monde courageux, la réglementation légale et les règles qui attribuent les droits et la responsabilité parentaux ont constamment dû s’adapter et suivre les dernières technologies. Ajoutez à cela la possibilité de voyager et de sous-traiter la GPA aux femmes dans les États où la réglementation des technologies de reproduction est plus clémente, inévitablement les lois sur l‘adoption internationale, les contrats transnationaux, la filiation et la citoyenneté, et les droits de l’homme sont également impliqués. Actuellement, il y a eu de nombreuses controverses impliquant des parents commanditaires et des mères porteuses, soulevant non seulement des questions juridiques mais aussi éthiques. Malgré ces conflits et les nombreuses questions qui restent sans réponse, il existe une demande croissante de services de gestation pour autrui.  

La gestation pour autrui transnationale commerciale 

Avant d’aborder la réglementation juridique de la gestation pour autrui commerciale, il est important de faire quelques distinctions pour préciser le sujet de cet article. Premièrement, l’article se concentre sur la GPA commerciale par opposition à la GPA altruiste. La gestation pour autrui altruiste, qui est autorisée dans un plus grand nombre de pays, exige que l’accord pour effectuer la gestation pour autrui provienne d’une impulsion philanthropique. La mère porteuse fait don de ses services pour aider le couple infertile à une famille génétique. En retour, le ou les parents d’intention donnent à la mère porteuse les frais de portage de l’enfant, y compris le paiement des soins de santé, les jours de congé, les frais de subsistance et les nécessités. Les États qui n’autorisent que la gestation pour autrui altruiste n’autorisent pas la mère porteuse à facturer ses services. La GPA commerciale, en revanche, couvre bon nombre de ces dépenses tout en payant la mère porteuse pour ses services en tant que gestatrice. 

Deuxièmement, il existe un certain nombre de formes médicales de gestation pour autrui. Dans la gestation pour autrui traditionnelle, la mère gestatrice est aussi une mère génétique par le don de ses ovules. Une telle mère porteuse qui à la fois donne ses ovules et engendre l’enfant et est inséminée artificiellement avec le sperme du père aurait un lien génétique avec l’enfant et, dans le passé, un tel lien a donné lieu à des revendications de maternité légale. Plus récemment, il y a eu un passage de la GPA traditionnelle à la gestation pour autrui dans laquelle le(s) parent(s) d’intention donnent soit ou les deux ovules et du sperme, soit reçoivent des ovules et/ou du sperme donnés. L’ovule est fécondé puis implanté dans l’utérus de la mère porteuse. Compte tenu des progrès des technologies de reproduction et de la reconnaissance des familles homosexuelles, l’absence de lien génétique à elle seule n’empêche pas toutes les revendications parentales ; néanmoins, la séparation du don d’ovules de la gestation est de plus en plus perçue comme un moyen de rendre plus difficile la revendication de la maternité légale.  

Produire un enfant : la clinique, le(s) parent(s) commanditaire(s), la mère porteuse et le contrat 

Bien qu’il soit difficile de trouver des statistiques sur le nombre de GPA dans un pays donné, on peut dire sans risque de se tromper qu’avec le resserrement de l’adoption transnationale et les progrès de la médecine, la demande de gestation pour autrui en général a augmenté. Cependant, très peu de pays autorisent la gestation pour autrui commerciale, tandis que davantage autorisent la gestation pour autrui altruiste. L’Inde, Israël, le Népal, le Mexique, la Russie, la Thaïlande, l’Ukraine, le Venezuela et certains États des États-Unis autorisent la gestation pour autrui commerciale. Certains de ces États, réagissant à des controverses très médiatisées, ont récemment promulgué des interdictions de la gestation pour autrui transnationale, mais autorisent la maternité de substitution commerciale pour les parents commanditaires nationaux. En bref, si la gestation pour autrui elle-même est peut-être plus répandue que jamais, sa forme commerciale ne l’est pas, et même dans les quelques pays qui autorisent le paiement de la gestation pour autrui, dans certains d’entre eux, les contrats transnationaux sont interdits (Népal, Thaïlande et, plus récemment, Inde).  

Aux États-Unis, la gestation pour autrui rémunérée est autorisée dans un petit nombre d’États, et ceux-ci attirent davantage de parents commanditaires étrangers. Alors qu’en Inde, les cliniques sont les principaux contacts pour organiser les exigences légales et médicales de la gestation pour autrui, aux États-Unis, les entreprises spécialisées dans la gestation pour autrui peuvent être utilisées pour localiser les mères porteuses, coordonner le contrat avec les parents, y compris la représentation légale des mères porteuses, et aussi de coordonner avec la clinique de FIV qui fournira les services médicaux. En d’autres termes, ces entreprises agissent en tant que courtiers pour les parents commanditaires et les mères porteuses. Selon les informations fournies par certaines de ces entreprises, les contrats entre les mères porteuses et les parents commanditaires sont négociés individuellement avec une représentation légale des deux côtés. Pour leurs services, les mères porteuses peuvent s’attendre à être rémunérées entre 30 000 $ et 40 000 $, selon un certain nombre de facteurs. En outre, la mère porteuse sera également indemnisée pour d’autres dépenses. Le coût de la gpa peut donc dépasser 150 000 $. Malgré le coût de la maternité de substitution aux États-Unis, des rapports récents suggèrent qu’elle est devenue de plus en plus une destination pour les parents commanditaires d’Europe et de Chine. Il existe de nombreuses raisons pour lesquelles les États-Unis pourraient être un pays de prédilection pour la gpa transnationale : ils disposent des ressources médicales nécessaires pour assurer des soins appropriés, et leur système juridique et leurs lois de base les rendent plus sûrs que des États moins prévisibles. En particulier, un certain nombre de juridictions américaines ont confirmé les contrats de GPA, et la notion même de « famille » aux États-Unis a été plus libérale. Avec des jugements comme Baby M, Johnson c. Calvert, et KM c. EG., les tribunaux ont confirmé les droits parentaux des parents d’intention sur la mère porteuse.  

Réglementation nationale de la gestation pour autrui 

Chaque pays qui interdit ou autorise la gestation pour autrui sous quelque forme que ce soit la réglemente. Une interdiction totale comme celle promulguée par de nombreux pays européens se traduit par la réglementation de la GPA par l’État par le déni du statut familial et le plus souvent de la citoyenneté et par des poursuites pénales ou des amendes. 

Dans les États qui autorisent la gestation pour autrui, la principale différence normative se situe entre les États de gestation pour autrui altruiste et les États de gestation pour autrui commerciale. Dans les États qui autorisent la gestation pour autrui altruiste, la réglementation de l’accord, les droits et responsabilités de la mère porteuse et de la famille commanditaire, ainsi que la réglementation des processus médicaux et des prestataires peuvent être très similaires à ceux des États qui autorisent la gestation pour autrui commerciale.

La différence se résume alors pratiquement à la régulation du paiement. En d’autres termes, là où la GPA est autorisée, quelle que soit sa commercialisation, les cadres réglementaires peuvent être très similaires. Il peut y avoir une réglementation rigoureuse dans laquelle l’État s’intéresse activement dès le stade de la passation des marchés et, à l’autre extrémité du spectre, il peut y avoir très peu d’intérêt à réglementer le processus. Partout où l’État peut tomber sur le spectre réglementaire, il existe des lois qui définissent les limites de la pratique au niveau national. 

Les hypothèses populaires que l’on trouve souvent dans la presse selon lesquelles des États comme l’Inde sont des trous noirs réglementaires ou le « sauvage de l’Est » où tout se passe ne reflètent pas la réalité juridique. Même dans un tel état, au minimum, la GPA nécessite un contrat. Par conséquent, le droit commun des contrats offre un socle à la réglementation de la gestation pour autrui même s’il est insuffisant pour trancher toutes les controverses qui pourraient surgir. De plus, les parties ne contractent pas dans un vide juridique. Il existe d’autres régimes juridiques qui se recoupent et se chevauchent pour définir comment le contrat sera interprété et quels droits seront appliqués. Les garanties des droits liés au genre, des droits reproductifs et de la vie privée entrent en jeu, créant des limites au contrat. En intersection avec ces droits fondamentaux ou civils, les droits politiques tels que la citoyenneté et le droit de la famille qui confère le statut de parenté sont également impliqués. En outre, d’autres régimes juridiques moins évidents pourraient également être pertinents, tels que la réglementation des prestataires de soins médicaux et la réglementation des processus médicaux de la gestation pour autrui.  

Ainsi, même dans un État très peu réglementé dans lequel les tribunaux n’interviennent qu’en cas de désaccord ou de plainte pour violation, plusieurs couches de lois sont à l’œuvre. D’autre part, des États comme Israël, qui autorisent la gestation pour autrui commerciale nationale, jouent un rôle beaucoup plus actif dans la réglementation de la maternité de substitution par le biais de lois statutaires, d’un contrôle judiciaire et de l’implication de l’État tout au long du processus. 

Vous trouverez ci-dessous une discussion des lois de base et du cadre contractuel tirés de certains des pays les plus connus qui offrent désormais la gestation pour autrui. Comprendre les lois multiformes qui entrent en jeu est indispensable pour élaborer une réglementation réactive afin de mieux répondre aux préoccupations concernant les droits de l’homme et l’exploitation, même si elles ne résolvent pas les problèmes de filiation transnationale. Étant donné que certains États ont exprimé leur réticence à assouplir leur position sur la reconnaissance des enfants nés d’une GPA commerciale en raison de ces préoccupations en matière de droits humains, il est logique d’améliorer les conditions pour améliorer la probabilité d’une courtoisie transnationale.  

Lois nationales et règles de base 

Chaque État garantit à ses citoyens les droits et libertés fondamentaux, dont beaucoup ne peuvent être enfreints par le gouvernement. En outre, dans le cadre du contrat social et politique, l’État protège également les citoyens contre les actes illégaux d’autres citoyens. Ce sont les règles de fond ou l’ombre de la loi dans laquelle les accords de gpa sont négociés et conclus. Ces règles peuvent déterminer si un contrat est valide et comment les termes doivent être interprétés et appliqués. Indépendamment de leur incidence sur les contrats, les règles prévoient des droits minimaux pour les contractants garantis par l’État. Certains de ces droits peuvent être volontairement abandonnés, mais il peut également être dans l’intérêt de l’État de refuser une telle abrogation. Au cours des trente dernières années, de nombreux États ont réformé leurs lois pour englober des niveaux plus élevés d’égalité des sexes. Les articulations internationales des droits de l’homme ont également fourni les bases pour contester les interventions de l’État et les demandes de réparation lorsque des violations se produisent. Bien que ces règles de base ne soient pas explicitement discutées, elles peuvent avoir des effets importants sur les accords de GPA lorsque des controverses surviennent et peuvent fournir ou supprimer des protections pour les mères porteuses ainsi que les familles commanditaires. 

Les rôles de genre et les droits des femmes à prendre des décisions concernant leur bien-être et leur avenir ont une profonde incidence sur la gestation pour autrui. Historiquement, de nombreuses femmes ne pouvaient pas conclure de contrats pour elles-mêmes ; de plus, ils étaient souvent considérés comme la responsabilité d’un tuteur masculin : père ou mari ; et la plupart des professions leur étaient fermées. Alors que certains États continuent de refuser aux femmes des droits et des opportunités fondés sur le sexe, de nombreux autres États ont fait des progrès. Par exemple, aux États-Unis, on peut compter sur les tribunaux pour faire appliquer les accords, quel que soit le sexe de la partie contractante. Les femmes peuvent conclure des accords de GPA sans tenir compte de leur état civil.  Les femmes peuvent transmettre la nationalité à leur enfant quelle que soit la nationalité du père. Les enfants des femmes célibataires ont les mêmes droits que ceux des femmes mariées. Et plus important encore, les femmes peuvent exercer leur droit au choix reproductif de devenir parent, d’interrompre une grossesse ou de ne pas avoir de parent du tout. Plus récemment, les familles homosexuelles ont reçu les mêmes protections et le même statut que les familles hétérosexuelles grâce à la reconnaissance du mariage homosexuel. 

Dans d’autres États, des niveaux différents de protection et de droits peuvent limiter la gestation pour autrui. Par exemple, dans les États qui restreignent ou interdisent l’avortement comme un grand nombre de pays d’Amérique latine, les femmes qui concluent des accords de gestation pour autrui peuvent ne pas être en mesure de s’en retirer si leur situation change, quels que soient les souhaits de l’une des parties. D’un autre côté, là où l’avortement est un droit constitutionnel, les familles commanditaires ne peuvent pas appliquer les conditions qui interdisent les droits de la mère porteuse à cet égard, même si les conditions sont convenues initialement par toutes les parties. De même, les pays qui ont de solides protections de la vie privée peuvent empêcher les parents commanditaires et les cliniques d’appliquer des conditions qui obligent une mère porteuse à se soumettre à des formes particulières de tests ou à des procédures invasives.  

En outre, un État qui interdit à certains groupes de femmes (femmes mariées, femmes célibataires ou femmes d’un âge spécifié) de devenir des mères porteuses invalidera probablement tout accord entre les parents commanditaires et une mère porteuse inéligible. Un État qui n’autorise pas un parent à transmettre sa citoyenneté, sauf aux enfants génétiques, peut empêcher les parents de s’engager dans la gestation pour autrui. Les États qui ne reconnaissent pas les partenaires ou les familles de même sexe empêchent ces couples d’appliquer les accords de gestation pour autrui même s’ils sont en mesure de contracter pour les services. 

En somme, les droits accordés aux mères porteuses comme ceux concernant l’avortement, la vie privée et l’autonomie dans la prise de décision médicale peuvent limiter l’applicabilité de certaines clauses contractuelles. Bien que de telles règles puissent ne pas déboucher sur des contrats équitables, elles imposent des limites à ce que les parties peuvent être amenées à faire. Par exemple, alors qu’une mère porteuse peut être tenue d’avorter un enfant qui peut avoir été testé positif pour les malformations congénitales selon les termes du contrat, les parents commanditaires ne peuvent pas appliquer ces termes. Ils ne peuvent pas non plus forcer une mère porteuse à porter un enfant à terme si elle décide d’interrompre la grossesse. Lors de l’évaluation ou de la proposition de réglementation de la gestation pour autrui commerciale, il est donc important de prendre en compte ces cadres qui constituent le contexte juridique plus large. 

Droit national des contrats 

Dans un certain nombre d’États, comme cela a été mentionné ci-dessus, la principale réglementation de la maternité de substitution commerciale se fait par le biais d’accords contractuels. Idéalement, les contrats permettent aux parties de négocier un accord qui reflète au mieux leurs intentions et leurs attentes. Certains chercheurs ont fait valoir que le droit des contrats est suffisant pour protéger les parties à un accord de GPA, et de nombreux États ont omis de réglementer par contrat principalement parce qu’ils n’ont légiféré aucune autre forme de réglementation. Cependant, il y a quelques considérations importantes qui doivent être gardées à l’esprit. Pour les accords transnationaux, il peut y avoir des préoccupations concernant le processus de formation du contrat et la capacité des substituts à faire respecter les conditions. La grande majorité des contrats de gestation pour autrui n’impliquent pas de réclamations pour rupture de contrat et sont conclus sans difficulté. Mais là où des conflits surgissent, le spectre de l’exploitation plane également. Ainsi, la réglementation des contrats et leur exécution pour garantir l’équité réduisent potentiellement les controverses nationales et transnationales. Pourtant, en particulier dans les accords transnationaux, le nombre croissant de problèmes survenus dans les États qui s’appuient sur le droit des contrats suggère également qu’une réglementation plus rigoureuse est nécessaire au niveau international. 

Aux États-Unis, certaines agences de gestation pour autrui exigent que les parents commanditaires paient un avocat indépendant pour la mère porteuse. En Inde, des études ont révélé que les contrats de gestation pour autrui peuvent être en anglais, une langue qui peut ne pas être comprise par la mère porteuse. La clinique qui négocie la gestation pour autrui traduit le contrat pour la mère porteuse qui n’est pas représentée de manière indépendante. De tels accords commencent à ressembler à des contrats d’adhésion dans lesquels le substitut a un pouvoir de négociation limité pour modifier les termes. Alors que les parties sont rarement dans une position de négociation égale dans de nombreux contrats et que cela ne constitue pas une injustice en soi, des problèmes de procédure dans la passation de marchés tels que les barrières linguistiques, la connaissance des limites éducatives d’une partie et le défaut de divulgation inadéquate des conditions exacerbent ces inégalités. 

Les vices de procédure dans la passation des contrats peuvent, à leur tour, conduire à des répartitions unilatérales des risques et des responsabilités. Pour les parents commanditaires, les risques sont évidents : la mère porteuse peut échouer dans le processus de FIV, elle peut rompre le contrat en avortant, elle peut mettre en danger la santé de l’enfant en ne respectant pas les règles sanitaires du contrat, et elle peut refuser d’abandonner l’enfant. Outre le fardeau émotionnel de ne pas avoir d’enfant, les parents commanditaires ne risquent de perdre que matériellement en cas de rupture de la mère porteuse. La mère porteuse, en revanche, fait face à des risques plus graves en termes de complications de santé à court et à long terme, la possibilité que les parents refusent l’enfant et, en fin de compte, la perte de la vie à cause de la grossesse ou d’autres procédures médicales. Les contrats de GPA qui ne tiennent pas compte de ces risques pénalisent la mère porteuse, qui doit alors internaliser ces coûts. De plus, si la mère porteuse est inculte ou ignore ses droits notamment à l’avortement, elle peut croire qu’elle n’a pas d’autre choix que de mener la grossesse à terme. En fait, les exemples de contrats types incluent des clauses qui empêchent les mères porteuses d’avorter ou les obligent à le faire si le fœtus est testé positif pour des anomalies. 

Bien que le contrat ne puisse pas interdire ou forcer l’avortement, ce qu’il peut faire, c’est attacher des conséquences à ces décisions. En d’autres termes, des contrats comme celui-ci ne peuvent pas appliquer un recours d’exécution spécifique, mais ils peuvent exiger la restitution de la mère porteuse si elle enfreint. Si, en revanche, les parents commanditaires violent un contrat de GPA transnationale en refusant de prendre l’enfant, la mère porteuse peut être placée dans la position de devoir s’occuper de l’enfant. Elle devrait alors poursuivre des parties non présentes dans le pays pour dommages et intérêts, un processus souvent long et coûteux. Dans le cas de la gestation pour autrui altruiste, la mère porteuse qui n’est payée que pour ses dépenses peut se retrouver avec peu de ressources pour s’occuper de l’enfant. Même si les mères porteuses commerciales exigent une rémunération plus élevée, la pratique courante dans des États comme l’Inde est que la majeure partie du paiement (et non les dépenses) soit versée après la naissance de l’enfant. En l’absence de clauses contractuelles qui exigent le séquestre des paiements, les parents commanditaires qui n’enfreignent en ne payant pas le dernier versement et en refusant l’enfant peuvent être très difficiles à atteindre devant les tribunaux nationaux. 

Les accords de GPA transnationaux ont tendance à être conclus par des parents commanditaires aisés et des mères porteuses en difficulté financière. En tant que tel, il est important que les États qui fournissent la gestation pour autrui adoptent des protections qui garantissent l’équité dans les contrats et des protections de base qui garantissent que les mères porteuses qui effectuent l’essentiel du travail difficile de porter un enfant ne soient pas lésées. Cela dit, il est également clair que dans les conventions de GPA transnationales, des problèmes de filiation et de citoyenneté peuvent se poser indépendamment de la solidité du contrat et de l’équité de la procédure. Ces problèmes nécessitent une approche plus globale dans leur résolution. 

L’insuffisance du droit des contrats dans la résolution des conflits transnationaux et des controverses juridiques découlant de la GPA commerciale 

Malgré le fait que la majorité des accords de GPA sont conclus sans complications, des cas difficiles dominent souvent la conversation sur la gestation pour autrui transnationale. Les quelques cas qui sont devenus largement connus et sensationnalisés par les médias internationaux partagent des similitudes et indiquent où une réglementation légale est nécessaire. L’un des aspects les plus problématiques de la gpa transnationale découle des règles juridiques nationales contradictoires sur la filiation qui compliquent ensuite les questions de citoyenneté, entraînant parfois l’étrange éventualité qu’un enfant n’ait de parents légaux ou de citoyenneté dans aucun pays. Bien que généralement ces problèmes aient été résolus, le fait que les tribunaux aient dû prendre de telles décisions au cas par cas indique qu’une législation internationale dans ce domaine est nécessaire. En outre, étant donné que le droit des contrats a été le principal véhicule par lequel la gestation pour autrui a été réglementée et qu’il est axiomatique qu’aucun contrat ne peut tenir compte de toutes les éventualités, certains conflits entre les parties sont nés des lacunes ou des silences dans les contrats de gestation pour autrui ou du conflit de droits concurrents.  

Réclamations contractuelles vs droits individuels 

Bébé Gammy 

L’affaire thaïlandaise Baby Gammy présente un exemple des conflits qui peuvent survenir entre le droit des contrats et les droits individuels lorsque l’État s’appuie sur le droit des contrats comme cadre réglementaire de la maternité de substitution. Dans cette affaire, un couple australien a conclu un contrat de GPA avec une mère porteuse thaïlandaise. Mme Pattaramon portait des jumeaux, dont un enfant a été découvert par des tests prénataux comme étant atteint du syndrome de Down. Les parents commanditaires, David et Wendy Farnell, ont exigé que le fœtus porteur d’anomalies soit avorté, ce que la mère porteuse a refusé. Le couple refuse à son tour de prendre Gammy et part avec sa sœur. Selon certaines informations, les Farnell ont également demandé un remboursement pour l’enfant qu’ils ont refusé d’accepter. Dans une affaire domestique similaire, un père commanditaire aux États-Unis a demandé à sa mère porteuse de réduire le nombre de fœtus qu’elle portait parce qu’il était préoccupé par sa capacité financière à s’occuper de trois enfants. Cependant, la mère porteuse, Melissa Cook, a refusé parce qu’elle était pro-vie et ne voulait pas avorter d’un fœtus en bonne santé. La mère porteuse a par la suite demandé à être reconnue légalement en tant que mère des enfants et à bénéficier de l’immunité contre de futures poursuites. 

L’affaire Baby Gammy n’implique pas les questions transnationales les plus épineuses de citoyenneté ou de filiation, mais elle, avec des affaires comme celle de Cook, expose les tensions qui peuvent survenir lorsque le droit des contrats entre en conflit avec les droits reproductifs individuels ou les libertés civiles. Les contrats qui abrogent le droit de refuser des actes médicaux ou de mener à terme ou d’interrompre une grossesse peuvent être inapplicables ; cependant, si l’exercice de ces droits déclenche des recours contractuels sous forme de dommages-intérêts, les substituts peuvent très bien n’avoir d’autre choix pratique que d’exécuter selon les termes du contrat. Les défenses doctrinales à l’exécution du contrat, comme la fraude, la contrainte ou l’iniquité, sont rarement couronnées de succès, et même si elles devaient réussir dans les affaires de contrat de GPA, il est peu probable que la mère porteuse soit en mesure de conserver la totalité ou la majeure partie du prix du contrat, ce qui pose des difficultés financières et décourageant l’exercice de ses droits. Transnationalement, ces conflits soulèvent des questions sur les droits de l’homme et l’exploitation des substituts vulnérables. S’il n’est certainement pas établi que la gestation pour autrui viole les droits de l’homme en soi, et que l’exploitation n’est pas une donnée dans la maternité de substitution, la réglementation de ces accords, en gardant à l’esprit les obligations en matière de droits de l’homme, en particulier en ce qui concerne les droits reproductifs des femmes et la vie privée, est une considération importante. Sans réglementation adéquate, et à mesure que de plus en plus de pays dotés de cadres réglementaires similaires entrent sur le marché transnational de la gestation pour autrui, il est probable que nous verrons davantage de différends de cette nature. 

Filiation et citoyenneté 

Bébé Manji 

En général, le droit de la famille statutaire d’un État détermine le statut juridique d’un enfant et d’un parent. Dans de nombreux pays, la filiation est déterminée par la descendance biologique, l’adoption ou par des présomptions de droit commun comme la présomption matrimoniale ou par décision judiciaire. Comme décrit ci-dessus, ces lois constituent le contexte sur lequel les contrats de gestation pour autrui sont négociés et exécutés. Si ces règles ne tiennent pas compte des progrès de la technologie de la reproduction et que les États ont des lois contradictoires, cela peut entraîner une filiation boiteuse lorsque les juridictions concernées reconnaissent différentes personnes comme parents légaux. Étant donné que la citoyenneté est liée à la filiation, l’incertitude quant au parent légal peut également entraîner des difficultés à établir la citoyenneté. Le cas indien de Baby Manji est un exemple de la façon dont les accords de gestation pour autrui transnationaux entre des parties dans des juridictions ayant des règles contradictoires sur la filiation légale peuvent aboutir à des bébés au moins temporairement apatrides. Dans cette affaire, un couple japonais, Ikefumi et Yuki Yamada, a conclu un contrat de gestation pour autrui à la clinique d’infertilité Akanksha au Gujarat, en Inde. Selon le contrat standard fourni par la clinique, la mère porteuse a renoncé à tous ses droits légaux sur l’enfant, ne fournissant que la gestation. Les Yamada ont reçu un don d’ovules d’un donneur indien anonyme. L’enfant était donc la progéniture génétique du père japonais mais n’avait aucun lien biologique avec la future mère. 

Huit mois après le début de la GPA, les Yamada ont divorcé, la future mère ne voulant plus prendre l’enfant. Yuki Yamada a refusé de se rendre en Inde, laissant son mari faire le voyage seul pour prendre en charge l’enfant. La donneuse d’ovules n’avait aucune responsabilité envers l’enfant, pas plus que la mère porteuse après la naissance, et parce que le contrat n’était pas contraignant quant à la filiation légale, Manji Yamada, l’enfant, s’est retrouvée sans mère légale en Inde. Pour compliquer les choses, lorsque le père a tenté d’obtenir des papiers pour le voyage de Manji au Japon, le consulat a refusé de délivrer les documents requis car la seule mère reconnue par le Code civil japonais est la mère biologique. Le code ne reconnaît pas les enfants nés d’une GPA. Et parce que la mère porteuse était un Indien, Manji n’avait pas droit à un passeport japonais. L’alternative semblait être une demande de passeport indien. Cependant, les autorités indiennes exigent un certificat de naissance qui enregistre à la fois la mère et le père. Étant donné que la mère de Manji était légalement indéterminée, le conseil municipal d’Anand au Gujarat a refusé de délivrer à Manji un certificat de naissance.  

M. Yamada a retenu les services d’un avocat et a fait appel au gouvernement indien pour qu’il reconnaisse Ikefumi comme le père de Manji et le droit de Manji de vivre avec sa famille japonaise. Le gouvernement indien a délivré un certificat de naissance avec Ikefumi Yamada comme père et une demande de documents de voyage pour le Japon. Pour compliquer les choses, une organisation non gouvernementale a accusé la clinique de trafic d’enfants et a tenté d’empêcher Manji d’être expulsé de l’Inde. L’affaire a été portée devant la Cour suprême de l’Inde, qui a finalement rejeté l’accusation de traite. Cependant, il a exigé que le solliciteur général de l’Inde clarifie la position de l’Inde concernant la filiation et la citoyenneté. Quelque quatre mois plus tard, le gouvernement indien a remis à Manji Yamada les documents nécessaires pour obtenir un visa pour le Japon. Le Japon lui a accordé un visa d’un an pour des raisons humanitaires. Ikefumi Yamada devrait alors établir sa paternité au Japon. L’absence d’une mère légale clairement définie en Inde et les règles déterminant la mère biologique comme mère légale au Japon ont créé une lacune qui a empêché Manji Yamada d’être citoyenne indienne ou japonaise. De plus, alors que l’Inde a finalement reconnu Ikefumi comme le père biologique de Manji, le Japon ne l’a pas reconnu comme le père légal en raison de l’accord de gestation pour autrui. Il a fallu trois mois et un voyage à la Cour suprême de l’Inde pour régler ces questions au point que M. Yamada et sa mère ont pu quitter l’Inde avec l’enfant, ce qu’ils ont fait. 

Les jumelles Balaz 

Le différend juridique découlant de l’accord de maternité de substitution dans l’affaire Balaz implique une fois de plus la clinique d’infertilité d’Akanksha et des règles contradictoires entre l’Inde et l’Allemagne. L’Allemagne interdit explicitement toutes les formes de gestation pour autrui. En outre, l’Allemagne ne reconnaît pas les enfants nés par le biais du processus, même s’il existe un lien génétique avec les parents commanditaires. Dans le cas des jumelles Balaz, le couple commanditaire était également confronté à des problèmes pour obtenir des documents de voyage pour les enfants. Le registraire municipal d’Anand, l’autorité chargée de l’enregistrement des naissances, a inscrit la mère commanditaire en tant que mère des enfants. Cependant, Susan Lohle, la future mère, n’avait aucun lien génétique avec les enfants. Les dossiers de l’hôpital indiquaient que la mère porteuse était la mère biologique. Le consulat allemand a rejeté le certificat de naissance au motif que l’Allemagne ne reconnaît pas la gestation pour autrui. Au contraire, la mère porteuse et son mari ont été reconnus comme les parents légaux. Les enfants étaient donc éligibles à la citoyenneté indienne selon la loi allemande, et Jan Balaz, le père génétique et d’intention, n’a pas pu transmettre la citoyenneté allemande. Cependant, l’Inde exige qu’un des parents soit citoyen indien pour que l’enfant obtienne la citoyenneté indienne. Les parents commanditaires reconnus par l’Inde comme parents légaux étaient tous deux allemands. Les enfants, aux yeux de l’Inde, n’avaient pas de parent indien et n’étaient pas éligibles à la citoyenneté. Grâce à une action judiciaire de la Haute Cour de Gujrat, les certificats de naissance des enfants ont été modifiés pour nommer la mère porteuse. Cela a permis la possibilité d’obtenir la citoyenneté indienne et les passeports. Cependant, le gouvernement central de l’Inde est intervenu, remettant en question la validité de la filiation des enfants. Le différend entre l’Allemagne et l’Inde portait sur la reconnaissance légale de la parentalité. Compte tenu de cette impasse, les gouvernements indien et allemand ont coopéré pour résoudre le problème en utilisant la Convention de La Haye sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale (la Convention sur l’adoption). Mais le recours à la Convention Adoption a nécessité de transgresser un certain nombre d’exigences de la Convention et de fermer les yeux sur ces irrégularités. Après deux ans et une pression publique croissante, le gouvernement indien a délivré des papiers d’identité aux jumeaux et le gouvernement allemand leur a délivré des visas. 

Ces deux affaires et d’autres comme elles mettent l’accent sur un problème critique lié à l’utilisation du droit des contrats privés comme principal mode de réglementation de la gestation pour autrui. La filiation et la citoyenneté sont des questions que seuls les États peuvent régler. Ils ne peuvent pas être contractés par les parties dans un accord de gestation pour autrui. De toute évidence, les parents commanditaires et les administrateurs de la clinique d’infertilité d’Akanksha n’avaient pas réfléchi aux ramifications de la conclusion d’un accord de gestation pour autrui entre des juridictions qui avaient des lois contradictoires sur, premièrement, la légalité de la GPA et, deuxièmement, les règles juridiques de filiation et par conséquent la citoyenneté. Pour les Yamadas et les Balazes, au moment de leur départ vers leur pays d’origine, il n’était pas clair comment le statut de citoyenneté des enfants serait résolu. Sans une compréhension adéquate des conflits pouvant découler d’accords transfrontaliers et sans règles claires au niveau international pour régler ces conflits, les parents, les cliniques et les mères porteuses sont confrontés à l’incertitude quant à leurs droits et obligations, et les États sont gauche pour bricoler des solutions inélégantes aux conflits de lois résultant de positions divergentes sur la GPA. 

Réactions nationales aux conflits découlant de la gestation pour autrui transnationale 

Comme indiqué ci-dessus, l’absence de règles traitant spécifiquement de la gestation pour autrui (plutôt que de s’en remettre à d’autres lois ou tribunaux pour combler les lacunes) entraîne une plus grande incertitude quant aux droits des parties, à l’obligation des intermédiaires tels que les courtiers et à la filiation et citoyenneté de l’enfant. En outre, lorsque des scandales comme Baby Gammy sont révélés et rappellent au public le potentiel de subordination et d’exploitation et les implications éthiques et des droits de l’homme de la gestation pour autrui, l’insuffisance du droit des contrats privés en l’absence de protections pour l’enfant et la mère porteuse est également mise en évidence. À la suite de quelques scandales très médiatisés et de l’inquiétude suscitée par l’exploitation, certains critiques ont appelé à l’interdiction pure et simple de la gpa commerciale. D’autres ont de plus en plus demandé une législation plus complète sur la gestation pour autrui, soulignant le fait qu’aucun contrat ne peut aborder tous les aspects de la GPA. Mais certaines réactions nationales à ces cas problématiques ont conduit à protéger les mères porteuses et les parties contractantes par l’interdiction des accords transnationaux plutôt que par une interdiction générale de toute GPA. Bien sûr, une interdiction transnationale résout les problèmes de filiation et de citoyenneté, mais laisse sans réponse l’exploitation des femmes pauvres et le manque de protection contre les contrats de gestation pour autrui domestiques injustes. 

Les États-Unis, qui sont également une destination pour les services de maternité de substitution, n’ont pris aucune mesure pour interdire cette pratique. Des États comme le Mexique, la Russie et l’Ukraine deviennent également des destinations pour les services de reproduction. Pour ces États offrant une gpa transnationale, il existe toujours un risque que des problèmes de filiation et de citoyenneté se posent. En l’absence d’un accord international viable, d’une interdiction complète des contrats transnationaux ou d’une politique nationale visant à restreindre la gestation pour autrui aux citoyens de pays qui donneront à l’enfant la citoyenneté et aux futurs parents les droits parentaux, il existe peu de solutions aux conflits de lois en cours.  

Le besoin de régulation au niveau international 

La gpa transnationale implique à la fois le droit national ainsi que le droit bilatéral et international. Dans les sections précédentes, nous avons exploré la réglementation nationale de la gestation pour autrui dans certaines juridictions qui ont connu des cas troublants très médiatisés d’accords transnationaux. Certaines affaires transnationales découlaient de contrats qui allaient à l’encontre des droits constitutionnels ou fondamentaux. C’est-à-dire que même s’il s’agissait d’accords transnationaux, la source du problème est essentiellement une rupture de contrat ou un conflit entre les clauses du contrat et les libertés civiles. Ces affaires peuvent être tranchées au niveau national en appliquant les lois nationales et les interprétations contractuelles en vigueur, quelle que soit leur nature transnationale. 

Les cas difficiles les plus connus sont nés de questions de filiation et de citoyenneté qui ne peuvent pas être contractées. Dans ces cas, toutes les parties à l’accord peuvent avoir exécuté leurs obligations avec précision ; cependant, les États qui sont les arbitres ultimes de la citoyenneté et du statut parental ne peuvent s’entendre sur ces questions. Ces problèmes ont tendance à survenir une fois que le contrat est techniquement conclu et que le ou les enfants et parents d’intention tentent de retourner à leur domicile. Pour éviter la récurrence des désaccords sur la filiation et la citoyenneté, les États doivent collaborer, ce qui peut être difficile si un État interdit la gpa. Les manières dont les États ont résolu leurs conflits ont été ad hoc et rapiécées souvent par le biais de négociations diplomatiques ou d’interventions judiciaires. Ces conflits qui ne peuvent être résolus sans un accord bilatéral ou un accord international contraignant ont des ramifications pour les droits des parents et des enfants et les droits qui s’attachent aux familles. 

Cour européenne des droits de l’homme : affaires résolues et pendantes 

Au niveau régional, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a eu l’occasion de déterminer la filiation d’enfants nés d’une gpa, dont les parents commanditaires étaient des citoyens d’États qui interdisent la pratique. Dans une paire d’affaires, Labassee c. France et Mennesson c. France, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que le refus total de reconnaître une relation parent-enfant (en particulier lorsque l’un des parents était génétiquement un parent) violait les droits des enfants en vertu de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.  Dans le cas Mennesson, les jumeaux, nés par gpa aux États-Unis, ont été considérés comme les enfants légaux des parents commanditaires par les États-Unis. Cependant, la France ne reconnaît pas les enfants nés de la gestation pour autrui et, par conséquent, les enfants n’ont pas obtenu le statut d’enfants légaux des Mennesson en France. L’article 8 garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, et le refus d’une telle reconnaissance a été considéré par la CEDH comme une violation en raison de l’incertitude créée dans la vie des enfants. Avec un père français, il n’était pas clair qu’ils pourraient obtenir la citoyenneté par son intermédiaire même avec leurs liens génétiques, compromettant ainsi également leur capacité à hériter de leurs parents de facto. 

En mai 2015, les tribunaux suisses ont refusé la reconnaissance à l’un des parents d’un couple de même sexe dont l’enfant est né d’une gpa aux États-Unis. Là encore, les États-Unis ont reconnu le couple commanditaire comme les parents ; cependant, la Suisse n’a reconnu que le parent génétique comme père. Suite à cela, en septembre, un tribunal suisse a refusé le statut parental à un couple hétérosexuel dont les enfants sont nés par gestation pour autrui aux États-Unis parce qu’aucun d’eux n’avait de liens génétiques avec les enfants. Une fois de plus, les règles différentes dans l’État qui fournit les services de GPA et dans l’État de nationalité et de résidence du parent commanditaire ont créé une incertitude quant au statut des enfants. Comme la Suisse et la France, certains États ont adopté une position morale contre la gpa, mais leur position va au-delà de la simple interdiction du processus à l’intérieur de leurs frontières, mais aussi de l’interdiction et de la punition des enfants nés du processus dans les juridictions où il est légal. Ces enfants sont sans aucune autorité en ce qui concerne leur naissance et entièrement irréprochables mais sont faits pour souffrir pour les péchés de leurs parents, pour ainsi dire. Par conséquent, si nous devons considérer les droits de l’enfant et son intérêt supérieur au sérieux, le droit à la citoyenneté et à un État, le droit à une famille et à une identité juridique établie devraient être primordiaux. Dans ces circonstances, les appels croissants à une plus grande coopération et à un instrument international sont compréhensibles. De plus, avec l’arrivée de nouveaux États sur le marché de la gpa et la demande croissante de tels services, la nécessité de clarifier les règles de filiation et de citoyenneté est devenue pressante. 

Une convention internationale sur la gestation pour autrui ou la filiation et la citoyenneté ? 

Depuis 2010, la Conférence de La Haye de droit international privé dispose d’un groupe d’experts qui examine la possibilité d’un instrument pour traiter les questions transfrontalières liées à la filiation et à la citoyenneté. Il est important de noter que le groupe d’experts a défini la question de manière large. C’est-à-dire que les problèmes ne sont pas seulement liés à la gestation pour autrui ; les incertitudes concernant le statut parental et la citoyenneté peuvent survenir d’autres manières, telles que l’enregistrement des naissances, la décision de filiation ou les présomptions de common law. Cela suggère que l’instrument élaboré est susceptible d’être plus large avec un sous-ensemble de dispositions pour les « accords internationaux de maternité de substitution » (ISA), comme le groupe de travail l’appelle. 

En ce qui concerne les normes ISA, la note d’information produite pour la réunion de février 2016 du groupe d’experts note que les questions de filiation qui en découlent sont particulièrement complexes. Les États n’ont pas abordé la filiation dans ce contexte, et le résultat a été un recours aux lois nationales standard sur la filiation même s’il existe une dimension transnationale. Il vaut la peine de citer longuement la note d’information sur ce point : 

Dans la plupart des États, le droit national ne reconnaît pas un statut parental établi par gpa dans d’autres juridictions, que ce soit dans le cadre d’un acte public étranger (tel qu’un acte de naissance), d’une reconnaissance volontaire étrangère ou d’une décision judiciaire étrangère (prénatale ou après la naissance). C’est généralement parce que la gestation pour autrui est interdite. Lorsqu’il existe un cadre permissif de gpa, les accords de gestation pour autrui à but lucratif sont généralement exclus des lois nationales sur la gestation pour autrui spécifiquement promulguées qui permettent le transfert de la filiation juridique dans certaines circonstances. Malgré ces positions, les autorités et les tribunaux nationaux ont dû faire face aux réclamations des parents d’intention essayant de revenir avec un enfant né à l’étranger avec lequel l’un des parents d’intention a généralement un lien génétique et les deux parents d’intention ont un rôle principal de soins, 

La reconnaissance s’est produite grâce à une libéralisation ad hoc des interprétations de « parent » et « enfant » dans des textes législatifs particuliers ainsi qu’à une évaluation de l’intérêt supérieur de l’enfant né par voie de substitution. Lorsque la reconnaissance a été refusée, cela s’est traduit par une filiation juridique « boiteuse », et souvent par une asymétrie des statuts parentaux entre, d’une part, un père d’intention (génétique) et, d’autre part, une mère d’intention (qu’elle soit ou non génétiquement apparenté) ou deuxième parent.  

Les cas discutés jusqu’à présent en Inde et en Europe sont des exemples du problème. Ces arrêts ad hoc sont intervenus dans le sillage de conflits de lois et d’incertitudes ; ils n’ont pas réglé les questions de filiation dans tous les cas. L’application stricte de la législation nationale du pays d’accueil peut annuler la filiation établie par le pays pourvoyeur de la GPA. C’est notamment le cas de la filiation établie statutairement ou par fait légal (enregistrement de naissance) ou par tradition ou présomption (reconnaissance de paternité/présomption matrimoniale). Même lorsqu’une décision judiciaire a établi la filiation, des exceptions d’ordre public peuvent empêcher d’autres États de faire preuve de courtoisie dans ces décisions. En tant que telles, les méthodes ordinaires de conflits de lois peuvent ne pas fonctionner dans le cas de problèmes de filiation découlant d’une GPA transnationale. 

Il a été proposé que la Convention de La Haye sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale (Convention sur l’adoption) puisse servir de modèle utile pour une convention sur la gestation pour autrui. Il ne fait aucun doute que la Convention sur l’adoption est née de circonstances similaires, par exemple, une augmentation des adoptions transnationales, la croissance des agences d’adoption privées et des intermédiaires, et une filiation et un statut de citoyenneté boiteux. Cependant, il existe des différences critiques entre l’adoption et la GPA, comme l’a souligné Hannah Baker, Senior Legal Office à la Conférence de La Haye de droit international privé. Pour un nombre substantiel de pays, à l’exclusion de ceux qui appliquent la charia-basé sur le droit de la famille, il y avait un consensus culturel sur l’adoption et sur le désir des enfants d’avoir une famille. Les enfants nés de la gestation pour autrui qui sont reproduits pour la famille ne sont pas orphelins ou abandonnés ; il y a des familles qui attendent leur naissance. 

Contrairement à l’adoption, pour les parents commanditaires qui donnent leurs ovules ou leur sperme, il existe un lien génétique avec le ou les enfants nés. La nature des contrats de gpa les oblige à entamer des négociations avec les cliniques gpa et la mère porteuse. Tout au long du processus, ils ont généralement tendance à se tenir au courant des développements et peuvent maintenir le contact avec la mère porteuse. De plus, la filiation des enfants est généralement jugée ou réglée immédiatement après la naissance, et un parent commanditaire figure souvent sur le certificat de naissance. Les faits et circonstances de la gestation pour autrui et le lien biologique avec un parent rendent presque toutes les garanties de la Convention Adoption sans objet. Il n’y a pas de résidence habituelle du nouveau-né, les parents doivent avoir des contacts avec la mère biologique et il n’y a généralement pas de conditions d’éligibilité pour devenir parents. La réglementation de fond de la Convention sur l’adoption des processus d’adoption est différente des processus impliqués dans la gestation pour autrui, ce qui en fait un modèle inadéquat pour une convention sur la gestation pour autrui. 

Ce qui pourrait être utile, c’est l’articulation des garanties adaptées à la GPA dans un instrument plus large sur la filiation et la citoyenneté. Incorporant la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant (CNUDE), qui est l’une des conventions sur les droits de l’homme les plus réussies à ce jour, un tel instrument serait normativement agnostique en ce qui concerne la GPA, tout comme la CNUDE l’est en matière d’adoption. Pour les pays qui autorisent la pratique de la gpa, l’instrument pourrait exiger des garanties minimales, en particulier avec la réglementation des intermédiaires. Comme cela a été le cas avec la Convention sur l’adoption, il n’y a pas eu de consensus sur le fait que tous les intermédiaires soient gérés par l’État et il n’y a pas eu de clarté sur le niveau de rémunération approprié pour les intermédiaires. Il est probable que de telles divergences seront un facteur dans tout instrument tentant de réglementer la gpa transnationale, en particulier parce que, dans la plupart des pays, la gestation pour autrui est fournie principalement par des agences privées et des mères porteuses contractuelles individuelles. Un tel instrument réglant les grandes questions transnationales liées à la filiation et à la citoyenneté, plus large que la gestation pour autrui et neutre quant à sa valence éthique, aurait probablement plus de succès, permettant aux pays qui n’autorisent pas la gestation pour autrui d’y adhérer. Mais sur une note d’avertissement, il devrait y avoir dans l’instrument un moyen de sortir de l’impasse juridique entre les pays qui interdisent la gestation pour autrui pour des raisons de politique publique et les pays qui l’autorisent lorsque les citoyens des premiers se rendent dans les seconds. Une façon de sortir d’une telle impasse consiste à interdire aux parties des pays fournisseurs de gestation pour autrui de conclure des accords avec les citoyens des pays interdisant la gestation pour autrui et en appliquant cette interdiction par le biais de restrictions de visa et d’autres moyens diplomatiques dans le pays fournisseur. Dans l’intervalle, les États qui continuent d’interdire la gestation pour autrui devront résoudre le problème de la filiation légale et de son impact sur les enfants. Le fait d’être contraint de reconnaître la filiation par une action en justice comme la France et la Suisse ont été obligées de le faire vicie en fait l’interdiction.  

Conclusion  

La gpa transnationale implique plusieurs niveaux de réglementation. Il est clair que les États doivent faire face aux problèmes juridiques soulevés par la GPA, qu’ils soient nationaux ou transnationaux. Au niveau national, les États qui autorisent la gestation pour autrui doivent tenir compte des graves lacunes et du risque d’exploitation résultant du fait de laisser la réglementation à des contrats privés entre les parents commanditaires, la clinique d’infertilité ou de GPA et la mère porteuse. Sans certains paramètres explicites et des lois de fond solides, le problème de la négociation inégale aggravé par les asymétries d’information réifiera les hiérarchies de genre et de classe au détriment des substituts pauvres. Ces réalités ont suscité des inquiétudes quant à l’équité procédurale et substantielle des contrats de gestation pour autrui et aux droits humains et à la liberté des mères porteuses et des enfants nés de la GPA. 

Au cours des dix dernières années, il est devenu clair que la commande privée ne peut pas régler les questions de nationalité qui découlent de la gpa transnationale. Pour les États interdisant, les problèmes proviennent du fait que leurs citoyens voyagent à l’étranger pour le tourisme reproductif, puis reviennent avec des enfants qui sont jugés comme les leurs dans l’État qui fournit la GPA et avec lesquels ils ont un lien génétique. Face à ces faits, il est difficile de façonner des règles juridiques préventives sans punir également les enfants nés d’une gpa – un processus dans lequel ils n’avaient aucune autorité. Le refus de la reconnaissance a conduit à une incertitude quant au statut des enfants, compromettant leur capacité à participer en tant que citoyens ainsi que leur droit à la famille et à l’héritage.  

Compte tenu des maux de tête créés dans les États fournisseurs de gestation pour autrui par ces citoyens étrangers, certains ont déjà commencé à interdire la gpa transnationale. Et si cela résout les problèmes de filiation et de citoyenneté, cela ne répond pas aux critiques de l’exploitation possible des mères porteuses pauvres. Certains universitaires formulant ces critiques ont exigé une interdiction totale de la gpa gestation pour autrui et sont préoccupés par la mondialisation de la pratique d’une manière qui subordonne les femmes pauvres du Sud. Pour eux, c’est la marchandisation de la reproduction qui est la plus troublante. Ces chercheurs établissent une distinction entre la gpa et l’adoption, qualifiant souvent cette dernière de bienveillante et altruiste et la première de marchandisation exploitante des femmes et des enfants. Pour ceux qui suggèrent que la gpa suit les adoptions en interdisant le profit, il convient de noter que de telles juridictions altruistes existent. Dans ces États, les cliniques privées, les courtiers et les agences facturent tous des frais « raisonnables » pour les services aux tarifs du marché plutôt qu’au prix coûtant. La seule personne qui n’est pas en mesure de commander un taux du marché est la mère porteuse parce que son marché est artificiellement déprimé ou inexistant. Pour ceux qui professent une préoccupation pour les mères porteuses vulnérables, cela peut difficilement être l’arrangement optimal. Même pour ceux qui s’intéressent à la vente d’enfants, le profit de l’adoption était interdit en raison du risque de traite, mais c’est moins préoccupant dans la GPA – d’une part, il faut un peu plus de temps pour reproduire des enfants et cela coûte beaucoup plus cher. Et comme certains l’ont observé, même avec l’interdiction du profit en place, l’adoption transnationale a toujours eu des problèmes de réglementation laxiste par les signataires. 

Il ne s’agit pas de suggérer qu’un instrument international privé serait inefficace s’il réglementait de manière substantielle, mais plutôt de suggérer qu’un tel instrument serait difficile à vendre. En d’autres termes, il est plus probable qu’un instrument qui aborde les questions de filiation et de citoyenneté au sens large et qui contient également des dispositions sur la gestation pour autrui serait plus facilement accessible qu’un instrument étroitement adapté principalement à la réglementation de fond des processus de gpa et des relations entre les parties prenantes.  Cet argument se fonde sur le fait que la gestation pour autrui est une pratique beaucoup plus controversée que l’adoption, de nombreux États adoptant une position normative à son encontre. Un instrument international de maternité de substitution serait probablement rejeté par les États qui interdisent la gpa à l’intérieur de leurs propres frontières, tout comme la convention sur l’adoption l’a été par de nombreux pays à majorité musulmane qui prennent position contre l’adoption menant au statut parental et à l’héritage. En outre, il est difficile de voir comment un instrument serait acceptable pour les pays transnationaux fournisseurs de maternité de substitution à des fins commerciales s’il contient une interdiction de la gpa à des fins commerciales. Ces pays exerceraient simplement leur prérogative de ne pas adhérer à la convention, et le problème des conflits de lois sur la filiation et la citoyenneté persisterait. 

En tant que telle, la direction actuelle dans laquelle la Conférence de La Haye se dirige, pour amener tous les pays fournisseurs de gestation pour autrui à la table avec les pays qui interdisent actuellement la pratique pour résoudre les problèmes de filiation et de citoyenneté, est la meilleure voie à suivre. Comme le suggère leur propre note d’information, ces questions sont plus larges que la maternité de substitution elle-même, et les interconnexions et les conflits entre le droit national et les problèmes de courtoisie et de reconnaissance doivent être résolus avec beaucoup de soin. On espère que la Conférence avancera rapidement car l’avenir d’un nombre croissant de familles est en jeu.